两办罕见发文, 折射一个中国法学的“接班人困境”? |文化纵横

作者: 冯象  

本文转载自:文化纵横(ID:whzh_21bcr)

冯象‍‍

清华大学法学院

 

【导读】近日,中办、国办专门就法学领域发布《关于加强新时代法学教育和法学理论研究的意见》,引起广泛关注。事实上,对于如何优化和完善中国的法律教育,国内法学界曾有许多讨论。清华大学法学院冯象教授这篇2014年的《答客问》,对于更新法律教育、推进法学研究,仍有启发意义。

冯象认为,中国的法学底子薄,起步晚,所以只能采取“拿来主义”,抄民国的、日本的、西洋的。这样成本低、见效快,可一旦做此选择,从业者日多,就形成路径依赖,俗话叫“饭碗”——天下什么事最大?吃饭的事最大。它如果用于教学或借以谋生,没有人会认真对待,包括吃这碗饭的法学家自己。他认为,今天的法律教育整体上是失败的,它只是一个工具性的教学体系,本身并不能支撑信仰。而且在中国它纯属虚构,没有任何立法基础,也不见于司法实践。

冯象指出,1980年代以来,美国对中国学术有巨大影响,法学亦不例外。如今大学喜欢折腾那个“国际化”,鼓励英文发表,实际是服务美国,甘愿给人做嫁衣裳,导致大部分法学领域日渐美国化。而民法、刑法却化不了,只能继续抄德国、抄日本。总的来说,中国法学界虽“门派”众多,但都有极强的教条主义倾向。除马克思主义外,它们有一个共同点,即都假设中国的法律跟党无关,只当作外国输入的原理学说。

冯象认为,当前中国法学和法律教育的重新出发,有一个“脱稚”的任务,就是像小孩断奶一样,逐步戒掉本本主义、教条主义,从基本术语的解构与再造做起,从中国的社会实践和历史经验中汲取营养。

本文载《文化纵横》2014年第6期,原题为《中国法治与法学出路答客问》本文为作者参加“社科法学连线”和中南财经政法大学法学院组织会议的精要。仅代表作者观点,供读者参考。

中国法治与法学出路答客问

法律教育的失败与出路

【答斯特】中国法学的“接班人困境”是如何呈现的,出路在哪?我指的不是师生间的知识传承,也不是学术梯队的建设。这儿我想讨论的,是更新我们的法律教育,抛弃旧法学而重建伦理的可能。

今天的法律教育,整体上是失败的,我把它称作“旧法学”,因为它接续的是解放前的旧法统、旧思想、旧生活、旧人物。外面贴几张万国牌的新标签,花花绿绿的,用你们的话说,“高大上”;揭开看,一大股霉味儿。方法上,它是法条主义循环论证,就是从法规——往往不是中国的现行法规,而是外国学者和外国教材讨论的外国法规——里面搬出一两条原理,据此诠释该法规的条款文字,界定若干“典型案例”;然后反过来,用这样诠释界定了的条款案例,来“发现”那原理的定义、范畴及效力。价值观呢,则是不遗余力地贬低公共道德,消解职业伦理,培育一种反民主的精英感;其学理上的表现,便是教条主义盛行。

我在清华,常有同学找我“解惑”。清华有一项制度,叫暑期社会实践,学生都得参加,到中西部贫困县、边疆兄弟民族地区、国企私企和政府部门去搞调研。有老师带队的,也有学生自己联系组织的。虽说是走马观花,但走两天基层,稍稍接触实际就会发现,课堂上学来的知识不管用了。所以很困惑,法治建设三十五年了,怎会是这样?我的建议是,小课堂和大课堂,两头抓。就本科而言,头两年打基础,了解掌握旧法学的一般原理及其术语、教科书结构。这要靠一点死记硬背。后两年调转头,跳出教义学的循环论证和伪命题,拿在社会大课堂碰到的真问题、真矛盾,来批判前两年小课堂里灌输的教条。这样,到毕业的时候,便能养成批判性思维的习惯,法律教育的更新与职业伦理的重建,就有希望了——有了“救救孩子”的希望。

【答柏峰】根本上说,法权的教义是徒劳的伪业,传道人所谓“嘘气”,“当风的牧人”。首先,它只是一个工具性的教学体系,本身并不能支撑信仰,成为道德生活的律令。这种“理性人”学说,因为缺乏超越性的价值关怀,是无力承载博大的宗教精神的。其次,在中国法学是“文革”以后恢复的学科,底子薄,起步晚,人称“幼稚”。所以只能采取“拿来主义”,抄民国的、台湾的及日本的、西洋的。这样成本低,见效快。可是一旦做此选择,从业者日多,就形成了路径依赖,俗话叫“饭碗”——天下什么事最大?吃饭的事最大吃饭的权利,咱们得尊重。但是第三,既是为了满足一个产业的需求,就意味着,它除了用于教学或借以谋生,没有人会认真对待,包括吃这碗饭的法学家自己。

两办罕见发文, 折射一个中国法学的“接班人困境”? |文化纵横

所以,法权的教义最重要的功用,是意识形态的。我讲个小故事:今年三月,诺贝尔经济学奖得主斯蒂格利茨先生到清华公管学院作报告,有人提问:为什么经济学家预测经济,总是不准?他说:不奇怪呀,经济学不是做先知。那经济学是干嘛的呢?这位诺奖得主的解释可有意思了:西方社会受基督教影响,许多人发了财,会有一种负罪感。耶稣说了,富人进天国,比骆驼穿针眼还难(《马可福音》10:25)。怎么办呢?于是,经济学就派上用场了,就是给富人提供心理安慰,抵消基督的谴责。我觉得这话颇有洞见,因为西方主流经济学确实有很强的空想性质(详见陈平)。而新法治的意识形态效用,也是心理安慰。安慰谁呢?不是官员企业家,也不是小商小贩和卖苦力的,而是中间这一块,城市白领即中产阶级。这些人知道自己发不了财,心里有怨气,但又丢不掉幻想;焦虑之中渴求抚慰,就抓住“契约自由”“产权神圣”和“程序正义”的口号,不放手了。

法教义学是学界主流,是掌握核心期刊话语权的一方;社科法学虽然做的不错,但人少,连个勾心斗角排座次的学会也没搞起来,是弱势群体。我们一贯的态度,是站在弱者那边讲话,因此今天不能说法教义学的好话,叫它出出丑,给你们年轻人留个负面印象,将来好拿它开心。

法律教义学?还是法律教条主义?

【答斯特】1980年代以来,美国对中国学术有巨大影响,法学亦不例外。目前的局面是,民法、刑法囿于传统,学者的论著,跟民国法统和德国日本的教义学走得近些。别的部门,如商法(包括公司、金融、知识产权),诉讼法,甚至行政法,都很受美国的影响。宪法同法理这一块,就更明显了。近年来西方法学著作的翻译出版,生意十分兴隆,这里面,美国绝对是大头。

言必称美国,当然也是教条主义;食洋不化,本是新法治的设计。但美国化有弊也有利——特别是,如今大学喜欢折腾那个“国际化”,鼓励英文发表,实际是服务美国,甘愿给人做嫁衣裳——利在哪儿呢?冲击旧法学。不是新思想的冲击,那不是主要的,因为美国的学说、美国的经验,归根结蒂,解决不了中国的问题,就像它帮不了菲律宾、乌克兰一样。我指的是这一前景:大部分法学领域日渐美国化,而民法、刑法却化不了,只能继续抄德国、抄日本。这样一来,新老教义格不入,就撕裂了旧法学的架构,把那一层伪装,所谓中国属于“大陆法系”的教科书定义给剥去了。到那时,法学这个教条主义重灾区,会不会有更多的人加入中国道路的探索,甚而“冲破思想的牢笼”呢?

【答成凡】您举出的门派,除了马克思主义,的确有一个共同点,就是忘了这政法制度是谁建立、谁领导的。我们同学上的各门课程,从来不讲共产党。课本从第一页到末页,都是假设中国的法律跟党无关,只当作外国输入的原理学说,这么一条条一套套讲述。立场鲜明些的,即品性“保守”乃至反动的,也不过是把新法治视为一匹特洛伊木马:建设成功之日,便是改朝换代之时。不幸的是,这木马肚子是空的,里面一个希腊人也没有。

因此法学的重新出发,一个简单的做法,便是直面现实。我在清华,因为要带知识产权的博士生,开了一门选修课,开放式的,谁都可以上,叫作“知识产权与中国革命”。有同学不解,觉得新奇,怎么是讲“中国革命”?我说,是呀,今天中国老也“完善”不了的产权制度,人们对产权又爱又恨的矛盾心理,不都是革命的孩子么?换言之,必须恢复党在知识产权,及整个政法体系中的地位,而不是假设在中国,知识产权可以是独立王国,不受党的管制——假设法权仅靠几条抽象的教义即能运作了——只有那样,才能揭示新法治的真面目,分析批判它的方方面面。否则,它只是一堆苍白的术语,译得错漏百出的洋教条

至于把马克思主义法学也归于教义,我觉得多少有点“政治正确”了。马克思主义作为官方意识形态而教条化,与它对资产阶级法权和法学的深刻批判,这两方面我们不能混淆。尤其是有一段时间里,马列主义几乎成了网络敏感词,法律教育更是对它严加防范。所以,我们的问题应该是,为什么曾经的教条,竟成了“政治正确”的禁忌?在这变教条为禁忌的历史过程中,新法治起了什么作用?这样问一问,看似芜杂的现象便容易理清头绪了。

确实咱们法学可以分许多教义流派,武林似的。但如何分析批判,却不能被那些花拳绣腿和咒语般的术语迷惑了;我们出手,要点它的“命门”,封它的“真火真水之宅”。这穴位在哪儿?就在对那幽灵的最恐惧处。提住那儿,轻轻一点,它立时瘫痪!

【答成凡】用武林来比喻法学的界别流派?这个好玩。您说少林、武当是主流,这么类比,放在新法治或形式法治身上,真是再合适不过了。我们知道,武侠小说写的那些精妙绝伦的武艺,都是文人虚构的,跟古人的技击、现在部队训练的格斗术,是风马牛不相及。恰好我们的主流法学也是花架子,只能在核心期刊里飞檐走壁,立门派结恩仇;出了课堂,就没它的事了。当然,课堂本身也是一事,而且重要性不亚于司法执法、解决纠纷。什么事呢?那就是诸位上大学,接受新法治意识形态的规训,成长为“先进文化”和“先进生产力”所需的顺服的劳动力,那个名为“公民”或“理性人”的利己者。

我最近比较关注的,是这事的反面。写了一篇文章,大家可能看过,题为《国歌赋予自由》,发表在《北大法律评论》(15:1,2014)上。原本是去年在法兰西学院作的报告,讲农民工的团结及其理论意义。相比之下,包括法律人在内的知识分子就乖得多,不易团结,因为受规训久了,信了个人主义那一套,不敢反抗。或者因为受的压迫较轻,又是个体劳动,抱着小资产阶级的幻想。比如之前提到的高校乱象,年轻老师被逼着炮制论文,伺候核心期刊,大学里弄虚作假成了风气,老实人倒霉,动辄要淘汰他们。会不会团结起来,向农民工学习,成立自己的维权组织,同校方谈判呢?我想,这条邪道走下去,总有一天会让劳动者觉醒,促成新的统一战线。

哪里有压迫,哪里就有反抗。伦理重建或价值批判,因此是社会苦难滋养并见证的一种精神。它的确不是小课堂讲授的知识,而是大课堂“日日新”的斗争。在此意义上,也可以说,伦理重建的可能性,其理想的根基,是“好人受苦”的问题(详见《信与忘/约伯福音》)。好人受苦是社会不公的集中体现,而私有制下的社会不公,是靠私有产权和契约关系来遮掩的。我在《国歌赋予自由》一文中说,“农民工的团结,显然不属任何法定的‘权利’,而是源自对法权的克服,即人对历史、对自身的正确认识或觉悟”。同样,法学的重新出发,也一定要违背“法权的教义”(Rechts dogmatik)。因为,正如《国际歌》唱的,“‘平等’要求另一种法律”;不然,劳动者就别想做“天下的主人”。

新法治的政治迷思

【答成凡】新法治如何容纳党群关系——问题严重啊。目前很多难解的社会矛盾,包括各类群体事件,都与党群关系有关。而党群关系的修复,常常是在群众以“违法”方式表达了诉求。这个道理,老百姓都懂:好些事,法院解决不了;就算打赢了官司,有时候判决也执行不了,或者只能打折扣地执行。要党和政府关注、介入、采取措施了,才能摆平关系,拿到赔偿。这么看,新法治在现实世界里的辖区,指向了党群关系破裂后的一处处废墟。故而每一次修补,或试图落实群众路线,便是一场清理废墟,缩小“法律帝国”的“运动”。由此也可以解释,为何法学的教科书那么不愿意提这个“党”字;甚而执政党直接运作的政法制度核心,如干部/公务员的任免、奖惩、双规,它也宁可闭眼不看。理由很简单:那幻象中的法治在西方是没有这些东西的。

所以我想,我们做研究,是不是也得讲一点中国特色,从基本术语的解构与再造做起。西方法学、西方社科的那套术语,拿来讨论共产党的政法传统和新世纪的“低法治”,总让人觉得隔靴搔痒似的,说不到点子上,还容易误读,闹笑话。术语解构,我那篇文章《国歌》分析了“权”字,可算一例。从本义(荀子讲“权物称用”)到中国革命赋予的新义(毛泽东认定“劳工三权”),再到新工潮标举的团结权,“权”这个字的政法含义太丰富了,哪里是旧法学教科书的“公民”“权利”话语可以容纳的。

我觉得,当前法律教育有一个“脱稚”的任务——不是老有人说它“幼稚”吗?——就是像小孩断奶一样,逐步戒掉本本主义、教条主义,改吃本土的固体食物,即得自于中国的社会实践和历史经验的思想碰撞、争鸣。若能持之以恒,我相信,中国法学会茁壮成长的。

【答斯特】贫富分化这问题现在很麻烦。“平等乃正义之母,正义是平等的女儿”;一世纪有个犹太哲人菲罗(Philoof Alexandria),这是他的名言。其实,改革开放之初,总设计师就考虑了,“让一部分人先富起来”,之后路向何方。但是在私有制条件下,资本主导市场,社会不公的鸿沟只会越来越大。于是需要强有力的国家干预,包括市场监管、税收、社会福利、反腐败,等等。毕竟,党的宗旨即立党之本,是为最广大的人民服务。

新法治或形式法治,在这里头做什么用呢?我们前面说了,主要是掩饰不公与心理安慰,拿程序正义来说事——可有谁是因为守法,而“先富起来”的?

另一个问题,言论自由同价值“多元”(读作分裂),也是我关注的。我在别处说过,言论自由和民主,这两样资产阶级宪政的价值,是伴随着私有制、雇佣关系和商品化(即人的异化)的大潮而来的,对于文艺创作,既有促进也有伤害。比如,利用层出不穷的新商业模式,电视台的娱乐节目大行其道。还有,这些年色情文艺泛滥,也是拜“市场配置”的资本所赐,属于“多元”价值的一景。同时,严肃文艺的空间颇受挤压,十分逼仄。历史地看,新时期的各门艺术,戏剧音乐舞蹈美术电影,优秀作品都少,普遍衰落了,赶不上新中国或“前三十年”的成就。

显然,这不是法治,尤其是价值分裂的法治,能解决的问题。

【答柏峰】自从“告别革命”,理想淡出,约束力就弱化了。不少干部的价值观变了,近于拿钱干活的职场人士,把为人民服务的事业当作个人的仕途;加之长期反腐不力,时有“谣诼”流布,言论自由便成了这些人蜕变作风、推卸责任的一种托辞。

官员能否像老百姓一样,主张平等的法律保护呢?恐怕不行。官员都是党的干部,理应遵守党纪。这就意味着,相对于群众,承担较多的义务而放弃一些特权。国法呢,按照人民法院通过典型案例认可的“公众人物”标准,则应适度倾斜,给普通人较多的言论自由同隐私保护,以利监督官员,抑制特权,推进民主。

何必死读书,处处皆锻炼

【答成凡、柏峰】我觉得,桑德尔先生那次在北大演讲“正义”,学生的回答让他“走麦城”了,也许是功课没做足吧。他不了解中国。这是他的幸运;要是了解,他那本书怕就写不出来了。当然,北大也在变。学生群体跟十年前、二十年前大不一样了。有点沉闷。

当然,讲座上那几个发言的同学,未必能代表北大。还有,言行要看场合。来了个感觉太好的洋教授,逗逗他也没什么。真的遇上灾难,比如上次汶川地震,大学生纷纷伸出援手,捐款献血,很踊跃的。

关于我的思想渊源和人生经历,也常有同学问起。我这一代人,叫“老三届”,就是卷入“文革”的六六、六七、六八这三届初高中生;我算其中年龄最小的。总的来说,书本对我的影响是次要的,第一是“文革”。前两年是革命风暴,父母被打倒,关进了牛棚,一切都颠倒了。然后上山下乡,到云南边疆插队落户,接受兄弟民族“再教育”,种地、当教师,干了九年。吃了点苦头,也学会了很多,交了各民族的朋友;世界观、人生观、价值观都形成于那个大时代。所以回想起来,真是很宝贵的经历。但是,知识青年上山下乡这个政策是失败的,因为伤亡太大了。一起下乡的同学里,十有八九失去了读书的机会,还有生病、出事故死了的,不知埋没了多少人才。

不过,现在走了另一个极端,年轻人普遍缺乏锻炼。即便大学生研究生毕业,去中西部基层挂职,那也是端着个知识分子干部的臭架子,指指点点,搞搞调研。老百姓哪会跟他说心里话,把他当自家人?

研习法律,最好有点人生的阅历,光读书、读死书不行。中国学了欧洲的大学,法律设为本科专业不好,有点浪费人才。法学的知识门槛低,先学别的,上研究生再读法律,不会有任何困难。所以,我总是建议我们同学,有兴趣的话,读个双学位,文史哲、社会科学都行。或者尽量多读非法律专业的书,把基础打得宽些,将来不论做什么,法律实务、从政、经商或者学术研究,这只有好处,没坏处。

本文原载《文化纵横》,原题为《中国法治与法学出路答客问》

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